هفته نهم درس خارج فقه و اصول سال تحصیلی 98-97

درس خارج فقه: اتمام باب ثانی از مباحث ما لیس له عقوبة مقدرة

درس خارج اصول: اتمام دو فصل از مباحث عام و خاص

برای دانلود صوت جلسات و دیدن متن مبنای بحث به ادامه مطلب بروید.

مباحث اصول:

دانلود صوت جلسه مورخ 97.9.10 جلسه 257

دانلود صوت جلسه مورخ 97.9.11 جلسه 258

دانلود صوت جلسه مورخ 97.9.12 جلسه 259

دانلود صوت جلسه مورخ 97.9.13 جلسه 260

 

إیقاظ [الفرق فی الفحص بین الأصول اللفظیة و العملیة]

لا یذهب علیک الفرق بین الفحص هاهنا و بینه فی الأصول العملیة حیث إنه هاهنا عما یزاحم الحجة بخلافه هناک فإنه بدونه لا حجة ضرورة أن العقل بدونه یستقل باستحقاق المؤاخذة على المخالفة فلا یکون العقاب بدونه بلا بیان و المؤاخذة علیها من غیر برهان و النقل و إن دل على البراءة أو الاستصحاب فی موردهما مطلقا إلا أن الإجماع بقسمیه على تقییده به فافهم.

فصل هل الخطابات الشفاهیة مثل یا أیها المؤمنون تختص بالحاضر

مجلس التخاطب أو تعم غیره من الغائبین بل المعدومین.

فیه خلاف و لا بد قبل الخوض فی تحقیق المقام من بیان ما یمکن أن یکون محلا للنقض و الإبرام بین الأعلام.

 

 [عدم صحة تکلیف المعدوم عقلا و فعلا]

ف اعلم أنه یمکن أن یکون النزاع فی أن التکلیف المتکفل له الخطاب هل یصح تعلقه بالمعدومین کما صح تعلقه بالموجودین أم لا أو فی صحة المخاطبة معهم بل مع الغائبین عن مجلس الخطاب بالألفاظ الموضوعة للخطاب أو بنفس توجیه الکلام إلیهم و عدم صحتها أو فی عموم الألفاظ الواقعة عقیب أداة الخطاب للغائبین بل المعدومین و عدم عمومها لهما بقرینة تلک الأداة.

و لا یخفى أن النزاع على الوجهین الأولین یکون عقلیا و على الوجه الأخیر لغویا.

إذا عرفت هذا ف لا ریب فی عدم صحة تکلیف المعدوم عقلا بمعنى بعثه أو زجره فعلا ضرورة أنه بهذا المعنى یستلزم الطلب منه حقیقة و لا یکاد یکون الطلب کذلک إلا من الموجود ضرورة نعم هو بمعنى مجرد إنشاء الطلب بلا بعث و لا زجر لا استحالة فیه أصلا فإن الإنشاء خفیف المئونة فالحکیم تبارک و تعالى ینشئ على وفق الحکمة و المصلحة طلب شی‏ء قانونا من الموجود و المعدوم حین الخطاب لیصیر فعلیا بعد ما وجد الشرائط و فقد الموانع بلا حاجة إلى إنشاء آخر فتدبر.

و نظیره من غیر الطلب إنشاء التملیک فی الوقف على البطون فإن المعدوم منهم یصیر مالکا للعین الموقوفة بعد وجوده ب إنشائه و یتلقى لها من الواقف بعقده فیؤثر فی حق الموجود منهم الملکیة الفعلیة و لا یؤثر فی حق المعدوم فعلا إلا استعدادها لأن تصیر ملکا له بعد وجوده هذا إذا أنشئ الطلب مطلقا.

و أما إذا أنشئ مقیدا بوجود المکلف و وجدانه الشرائط فإمکانه بمکان‏ من الإمکان.

 

 [عدم صحة خطاب المعدوم و الغائب‏]

و کذلک لا ریب فی عدم صحة خطاب المعدوم بل الغائب حقیقة و عدم إمکانه ضرورة عدم تحقق توجیه الکلام نحو الغیر حقیقة إلا إذا کان موجودا و کان بحیث یتوجه إلى الکلام و یلتفت إلیه.

 

 [وضع أدوات النداء للخطاب الإنشائی‏]

و منه قد انقدح أن ما وضع للخطاب مثل أدوات النداء لو کان موضوعا للخطاب الحقیقی لأوجب استعماله فیه تخصیص ما یقع فی تلوه بالحاضرین کما أن قضیة إرادة العموم منه لغیرهم استعماله فی غیره لکن الظاهر أن مثل أدوات النداء لم یکن موضوعا لذلک بل للخطاب الإیقاعی الإنشائی فالمتکلم ربما یوقع الخطاب بها تحسرا و تأسفا و حزنا مثل.

یا کوکبا ما کان أقصر عمره

أو شوقا و نحو ذلک کما یوقعه مخاطبا لمن ینادیه حقیقة فلا یوجب استعماله فی معناه الحقیقی حینئذ التخصیص بمن یصح مخاطبته نعم لا یبعد دعوى الظهور انصرافا فی الخطاب الحقیقی کما هو الحال فی حروف الاستفهام و الترجی و التمنی و غیرها على ما حققناه فی بعض المباحث السابقة من کونها موضوعة للإیقاعی منها بدواع مختلفة مع ظهورها فی‏ الواقعی منها انصرافا إذا لم یکن هناک ما یمنع عنه کما یمکن دعوى وجوده غالبا فی کلام الشارع ضرورة وضوح عدم اختصاص الحکم فی مثل یا أَیُّهَا النَّاسُ اتَّقُوا* و یا أیها المؤمنون بمن حضر مجلس الخطاب بلا شبهة و لا ارتیاب.

و یشهد لما ذکرنا صحة النداء بالأدوات مع إرادة العموم من العام الواقع تلوها بلا عنایة و لا للتنزیل و العلاقة رعایة.

و توهم کونه ارتکازیا یدفعه عدم العلم به مع الالتفات إلیه و التفتیش عن حاله مع حصوله بذلک لو کان مرتکزا و إلا فمن أین یعلم بثبوته کذلک کما هو واضح.

و إن أبیت إلا عن وضع الأدوات للخطاب الحقیقی فلا مناص عن التزام اختصاص الخطابات الإلهیة بأداة الخطاب أو بنفس توجیه الکلام بدون الأداة کغیرها بالمشافهین فیما لم یکن هناک قرینة على التعمیم.

 

 [توجیه صحة مخاطبة المعدومین و الرد علیه‏]

و توهم صحة التزام التعمیم فی خطاباته تعالى لغیر الموجودین فضلا عن الغائبین لإحاطته بالموجود فی الحال و الموجود فی الاستقبال فاسد ضرورة أن إحاطته لا توجب صلاحیة المعدوم بل الغائب للخطاب و عدم صحة المخاطبة معهما لقصورهما لا یوجب نقصا فی ناحیته تعالى کما لا یخفى کما أن خطابه اللفظی لکونه تدریجیا و متصرم الوجود کان قاصرا عن أن یکون موجها نحو غیر من کان بمسمع منه ضرورة هذا لو قلنا بأن اخطاب بمثل یا أَیُّهَا النَّاسُ اتَّقُوا* فی الکتاب حقیقة إلى غیر النبی صلى الله علیه و آله بلسانه.

و أما إذا قیل بأنه المخاطب و الموجه إلیه الکلام حقیقة وحیا أو إلهاما فلا محیص إلا عن کون الأداة فی مثله للخطاب الإیقاعی و لو مجازا و علیه لا مجال لتوهم اختصاص الحکم المتکفل له الخطاب بالحاضرین بل یعم المعدومین فضلا عن الغائبین.

 

فصل ربما قیل إنه یظهر لعموم الخطابات الشفاهیة للمعدومین ثمرتان‏

الأولى  (حجیة ظهور خطابات الکتاب لهم کالمشافهین.)

و فیه أنه مبنی على اختصاص حجیة الظواهر بالمقصودین بالإفهام و قد حقق عدم الاختصاص بهم و لو سلم فاختصاص المشافهین بکونهم مقصودین بذلک ممنوع بل الظاهر أن الناس کلهم إلى یوم القیامة یکونون کذلک و إن لم یعمهم الخطاب کما یومئ إلیه غیر واحد من الأخبار.

الثانیة (صحة التمسک بإطلاقات الخطابات القرآنیة

بناء على التعمیم لثبوت الأحکام لمن وجد و بلغ من المعدومین و إن لم یکن متحدا مع المشافهین فی الصنف و عدم صحته على عدمه لعدم کونها حینئذ متکفلة لأحکام غیر المشافهین فلا بد من إثبات اتحاده معهم فی الصنف حتى یحکم بالاشتراک مع المشافهین فی الأحکام و حیث لا دلیل علیه حینئذ إلا الإجماع و لا إجماع علیه إلا فیما اتحد الصنف کما لا یخفى.)

و لا یذهب علیک أنه یمکن إثبات الاتحاد و عدم دخل ما کان البالغ الآن فاقدا له مما کان المشافهون واجدین له بإطلاق الخطاب إلیهم من دون التقیید به و کونهم کذلک لا یوجب صحة الإطلاق مع إرادة المقید معه فیما یمکن أن یتطرق الفقدان و إن صح فیما لا یتطرق إلیه ذلک و لیس المراد بالاتحاد فی الصنف إلا الاتحاد فیما اعتبر قیدا فی الأحکام لا الاتحاد فیما کثر الاختلاف بحسبه و التفاوت بسببه بین الأنام بل فی شخص واحد بمرور الدهور و الأیام و إلا لما ثبت بقاعدة الاشتراک للغائبین فضلا عن المعدومین حکم من الأحکام.

و دلیل الاشتراک إنما یجدی فی عدم اختصاص التکالیف بأشخاص المشافهین فیما لم یکونوا مختصین بخصوص عنوان لو [لم‏]  کونوا معنونین به لشک فی شمولها لهم أیضا فلو لا الإطلاق و إثبات عدم دخل ذاک العنوان فی الحکم لما أفاد دلیل الاشتراک و معه کان الحکم یعم غیر المشافهین و لو قیل باختصاص الخطابات بهم فتأمل جیدا.

فتلخص أنه لا یکاد تظهر الثمرة إلا على القول باختصاص حجیة الظواهر لمن قصد إفهامه مع کون غیر المشافهین غیر مقصودین بالإفهام و قد حقق عدم الاختصاص به فی غیر المقام و أشیر إلى منع کونهم غیر مقصودین به فی خطاباته تبارک و تعالى فی المقام.

 

فصل هل تعقب العام بضمیر یرجع إلى بعض أفراده یوجب تخصیصه به أو لا

. فیه خلاف بین الأعلام و لیکن محل الخلاف ما إذا وقعا فی کلامین أو فی کلام واحد مع استقلال العام بما حکم علیه فی الکلام کما فی قوله تبارک و تعالى وَ الْمُطَلَّقاتُ یَتَرَبَّصْنَ إلى قوله وَ بُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ و أما ما إذا کان مثل و المطلقات أزواجهن أحق بردهن فلا شبهة فی تخصیصه به.

و التحقیق أن یقال إنه حیث دار الأمر بین التصرف فی العام بإرادة خصوص ما أرید من الضمیر الراجع إلیه أو التصرف فی ناحیة الضمیر إما بإرجاعه إلى بعض ما هو المراد من مرجعه أو إلى تمامه مع التوسع فی الإسناد ب إسناد الحکم المسند إلى البعض حقیقة و إلى الکل توسعا و تجوزا کانت أصالة الظهور فی طرف العام سالمة عنها فی جانب الضمیر و ذلک لأن المتیقن من بناء العقلاء هو اتباع الظهور فی تعیین المراد لا فی تعیین کیفیة الاستعمال و أنه على نحو الحقیقة أو المجاز فی الکلمة أو الإسناد مع القطع بما یراد کما هو الحال فی ناحیة الضمیر.

و بالجملة أصالة الظهور إنما یکون حجة فیما إذا شک فیما أرید لا فیما إذا شک فی أنه کیف أرید فافهم لکنه إذا انعقد للکلام ظهور فی العموم بأن لا یعد ما اشتمل على الضمیر مما یکتنف به عرفا و إلا فیحکم علیه بالإجمال و یرجع إلى ما یقتضیه الأصول إلا أن یقال باعتبار أصالة الحقیقة تعبدا حتى فیما إذا احتف بالکلام ما لا یکون ظاهرا معه فی معناه الحقیقی کما عن بعض الفحول.

 

فصل قد اختلفوا فی جواز التخصیص بالمفهوم المخالف‏

مع الاتفاق على الجواز بالمفهوم الموافق على قولین و قد استدل لکل منهما بما لا یخلو عن قصور.

کفایة الأصول، چاپ آل البیت، ص: 228

 

****************

 

مباحث فقه:

دانلود صوت جلسه مورخ 97.9.10 جلسه 480

دانلود صوت جلسه مورخ 97.9.11 جلسه 481

دانلود صوت جلسه مورخ 97.9.12 جلسه 482

دانلود صوت جلسه مورخ 97.9.13 جلسه 483

دانلود صوت جلسه مورخ 97.9.14 جلسه 484

 

الباب الثانی فی إتیان البهائم و وطء الأموات و ما یتبعه

أما إتیان البهائم

إذا وطئ البالغ بهیمة مأکولة اللحم کالشاة و البقرة تعلق بوطئها أحکام تعزیر الواطئ و إغرامه ثمنها إن لم تکن له و تحریم الموطوءة و وجوب ذبحها و إحراقها.

أما التعزیر ف‍ تقدیره إلى الإمام (و فی روایة: یضرب خمسة و عشرین سوطا) (و فی أخرى: الحد) (و فی أخرى: یقتل) و المشهور الأول.

و أما التحریم فیتناول لحمها و لبنها و نسلها تبعا لتحریمها و الذبح إما تلقیا أو لما لا یؤمن من شیاع نسلها و تعذر اجتنابه و إحراقها لئلا تشتبه بعد ذبحها بالمحللة.

و إن کان الأمر الأهم فیها ظهرها لا لحمها کالخیل و البغال و الحمیر لم تذبح و أغرم الواطئ ثمنها لصاحبها و أخرجت من بلد الواقعة و بیعت فی غیره إما عبادة لا لعلة مفهومة لنا أو لئلا یعیر بها صاحبها و ما الذی یصنع فی ثمنها قال بعض الأصحاب یتصدق به و لم أعرف المستند و قال آخرون یعاد على المغترم و إن کان الواطئ هو المالک دفع إلیه و هو أشبه‌ و یثبت هذا بشهادة رجلین عدلین و لا یثبت بشهادة النساء انفردن أو انضممن و بالإقرار و لو مرة إن کانت الدابة له و إلا ثبت التعزیر حسب و إن تکرر الإقرار و قیل لا یثبت إلا بالإقرار مرتین و هو غلط.

و لو تکرر مع تخلل التعزیر ثلاثا قتل فی الرابعة.

 

و أما وطء الأموات

و وطء المیتة من بنات آدم کوطء الحیة فی تعلق الإثم و الحد و اعتبار الإحصان و عدمه و هنا الجنایة أفحش فتغلظ العقوبة زیادة عن الحد بما یراه الإمام و لو کانت زوجته اقتصر فی التأدیب على التعزیر و سقط الحد بالشبهة.

و فی عدد الحجة على ثبوته خلاف قال بعض الأصحاب یثبت بشاهدین لأنه شهادة على فعل واحد بخلاف الزنى بالحیة و قال بعض الأصحاب لا یثبت إلا بأربعة ل‍ أنه زنى و ل‍ أن شهادة الواحد قذف فلا یندفع الحد إلا بتکملة الأربعة و هو أشبه أما الإقرار فتابع للشهادة فمن اعتبر فی الشهود أربعة اعتبر فی الإقرار مثله و من اقتصر على شاهدین قال فی الإقرار کذلک.

 

و أما ما یتبعه مسألتان

الأولى من لاط بمیت کان کمن لاط بحی

و یعزر تغلیظا‌

 

الثانیة من استمنى بیده عزر و تقدیره منوط بنظر الإمام

(و فی روایة: أن علیا ع ضرب یده حتى احمرت و زوجه من بیت المال) و هو تدبیر استصلحه لا أنه من اللوازم و یثبت بشهادة عدلین أو الإقرار و لو مرة قیل لا یثبت بالمرة و هو وهم‌.

شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام؛ ج‌4، ص: 174